排污权抵押的可行性分析
摘 要 排污权抵押在没有法律明确规定的情况下，在各地已经开始了以排污权抵押贷款为尝试的实践。在我国排污权交易还未形成健全的市场时，排污权的抵押面临障碍。排污权抵押以登记为生效要件，受到专款专用、监督管理和环境的限制，在实现上可采用市场交易、*府回购等多种方式，且可以基金和保险来降低抵押风险，这就使得排污权抵押具备可行性。
中国论文
关键词 排污权抵押 可行性 环境
基金项目：本文系中国法学会2014年部级法学研究课题《能源财产权利之流转研究》CLS（2014）D053阶段性成果。
作者简介：王信，中国*法大学中欧法学院民商法学硕士生。
中图分类号：D922.6 文献标识码：A 文章编号：（2015）
自嘉兴市嘉兴银行首创排污权抵押贷款业务至今，①各省各地方均积极探索发展排污权抵押制度。目前排污权抵押制度主要通过排污权的抵押贷款方式进行，各地方也出台了相应的排污权抵押贷款的暂行规定来规范市场运作。②尽管各地已有排污权抵押贷款的项目成功进行，但在全国范围内设立完善的排污权抵押制度，还存在障碍需要跨越。
一、排污权抵押的现状
从1996年起，我国逐步开始推行排污许可证制度，2000年通过《大气污染防治法》正式赋予了排污许可证制度相应的法律地位。排污许可证，是企业向环境保护监督管理部门申请，以有偿的方式获得排放污染物份额的凭证。而排污权正指的是环境保护监督管理部门分配给各企业享有的，在生产经营过程中，在所分配的份额内向环境排放污染物的权利。排污权交易制度在国外市场已经具有了一定的规模，目前我国也在积极建立排污权交易制度。通过该制度可以有效的提高企业节能减排的主动性与积极性，从而达到环境保护的目的。部分地区通过规范性文件的方式，允许并鼓励中小企业通过排污权抵押的方式获得融资贷款，此为目前我国排污权交易制度的实践方式之一。
从目前来看，不但排污权抵押的数额在不断上升，其适用范围也在不断扩大。以绍兴市为例。2014年8月，绍兴市环保局和人民银行绍兴市中心支行新修订了《绍兴市排污权抵押贷款管理办法》。截至2014年6月底，柯桥区已有73家印染企业以每日15.5万吨排污权为抵押，从银行获得了13.6亿元的贷款。新办法实施后，相关部门预测，可为绍兴企业增加20至30亿元的贷款。③
二、排污权抵押的障碍
排污权抵押的发展，说明市场对此种制度存在大量的需求，它能够为市场主体带来经济利益。但目前我国各地进行排污权交易的试点与排污权抵押的实践，大多是通过*策的引导和*府规范性文件的规制。这样低层级的法律规制存在缺陷，一是低层级的法律规制必定有诸多不完善之处，其施行的效力也无法得到保障；二是各地还分别设立规范规制，地区间不同的制度设计更不利于排污权抵押市场的扩大。因此，排污权抵押制度的实施就面临了重大的障碍。
首先，在排污权抵押权的设立上，其设立的方式不明确。在我国物权法体系下，动产抵押、浮动抵押的，抵押合同生效抵押权即设立，抵押登记作为对抗第三人的要件，此为登记对抗主义；其他类型的抵押中，抵押合同生效后，只有办理完毕抵押登记后，抵押权才设立，此为登记生效主义。④目前已经进行试点的地方，以排污权做抵押要求登记。如《浙江省排污权抵押贷款暂行规定》第十五条，要求贷款人和借款人申请办理排污权抵押登记手续。此处的登记属于登记生效还是登记对抗，并不明确。
其次，排污权是对排污份额的使用的权利，其涉及环境保护的公共利益，因此其抵押也应当受到限制。以抵押贷款的限制为例，排污权抵押所获得的融资是否应当具有用途的限制；抵押贷款发放机构在发放贷款时，是否应当对企业的排污情况进行审查；如果排污企业排污超标，贷款发放机构是否应当与排污企业承担连带⑤等。
排污权相比于一般财产权的特殊性，使得排污权在实现上也不同于一般抵押权。一般抵押权的实现都是通过向第三人转让抵押物，通过转让获得的价款使抵押权人优先受偿。但由于排污权的行使受到一定的空间限制，且目前我国排污权交易市场并不活跃，在交易量不大的情况下，是否能在需要实现排污权抵押时就寻找到愿意受让排污权的第三人，存在疑问。
三、排污权抵押的可行性
（一） 排污权抵押的设立
排污权抵押在设立上存在的问题主要是采何种登记主义的不明确。登记对抗主义更注重当事人间的意思自治，抵押双方达成合意，抵押即可成立生效。虽然在保护第三人上，二者均要求登记，但登记生效主义在公开性和行*机关的管理上确实更具优势。
笔者认为应当采用登记生效主义，即排污权的抵押，需要经过登记管理部门的登记，才能生效。排污权属于一种观念上的占有，因而其流转如果不采用严格的公示形式，容易造成权利的冲突，交易安全也难以保障。此外，排污权涉及的环境价值与公共利益相关，国家有必要掌握排污权的权属和使用信息，实现对排污总量的宏观调控。⑥因此，应当在立法上明确规定排污权抵押以登记生效的方式进行。
（二）排污权抵押的限制
排污权相较于一般的抵押物，具有一定的公共物品属性，因而在抵押中，不可完全基于当事人的约定行使排污权和排污抵押权，排污权抵押需要受到一定的限制。
1.专款专用。以排污权作为抵押担保的债务或获得的资金，应当被限制于使用在企业购买排污权、提高企业节能减排能力或生产经营上。金融机构与环境保护部门在协同创设排污权抵押贷款的融资途径上，一开始的目的就是为了解决企业在购买排污权后出现的资金短缺问题。如果企业以排污权抵押来担保风险性投资债务，或以排污权抵押贷款来进行风险性的投资，都会与排污权抵押设立的初衷相违背。⑦
2.接受监督。排污权在设立抵押前后，企业的排污情况都应当接受监督。排污权的特殊性在于，它属于一种消耗性的权利。排污权在设立抵押前，就应当先考察企业的排污情况，确定企业的排污是否超过其应有的排污份额。一旦企业排污已超过排污份额，则排污权归于消灭，排污权抵押将不存在设立的基础。同样，在抵押设立后，抵押权消灭或抵押实现前，企业超过排污份额的排污的行为，也将使抵押权归于消灭。这就要求在排污权抵押设立前后，都应当对企业的排污情况进行监督。 3.环境。排污权抵押在可能涉及的承担上，对抵押权人提出了更高的要求。排污权抵押贷款发放后，在一定条件下，可以要求贷款人承担环境。贷款人的环境指的是金融机构作为贷款人，若自己所投放款项的企业项目，对环境造成损害的，贷款人有过错时，应当承担相应的。金融机构在支持企业开展破坏环境的项目上，作出了和直接行为的企业同样的“贡献”，所以金融机构也应当在一定条件下对其支持的项目负责。
在排污权抵押领域，目前的实践均集中于抵押贷款上，而以排污权做抵押进行融资，贷款人本身就是在资助排放污染物的行为，只是这种行为在一定的份额内，被认定为是合法的。在贷款人的环境下，排污权抵押的贷款人就应当对借款企业的所贷款项的使用方向和排污情况进行监督管理。企业排污超标的，应由企业和有过错的贷款人一同承担。这实际上是排污权抵押的上述两种限制下，针对抵押权人的一种高要求限制。
美国1980年的《综合环境应对、赔偿和法》中就确立了贷款人，我国目前要求金融机构承担此种环境，对金融机构的要求过高，也不利于金融机构积极开展排污权抵押贷款业务。仅就目前而言，为支持排污权抵押的发展，我国尚不适于建立此种环境。但从长远来看，金融机构的环境是生态金融发展的趋势所在，不可忽视。
（三） 排污权抵押的实现
已出台排污权抵押贷款管理办法的地方，规定在需要实现抵押权来偿还银行贷款时，银行可以在排污权交易平台上，将排污权转让给第三人，利用转让价款优先受偿。此种方式是抵押权实现的最基本的方式。但目前我国排污权交易市场不完善，因此难以在短时间内找到合格的受让人。鉴于我国排污权的交易市场的逐渐扩大，排污权抵押的数量的增多，此种通过市场间的流转来实现排污权抵押的方式，自然不可废弃。⑧
由于排污权是通过向环境保护监督管理部门的申请有偿获得，权利来源于公权力的许可，因此在排污权抵押的实现上，还有一种*府回购的方式。该种方式是在排污权抵押设立时，就由抵押人、抵押权人和*府相关部门签订三方协议，约定在抵押人无力偿还排污权担保的债务时，由*府相关部门回购排污权，抵押权人以回购的价款优先受偿。此种方式增加了*府的负担，且目前没有明确的法律法规授权*府的回购行为，该方式的正当性有待商榷。⑨但*府回购排污权，相当于在债务的担保上又增加了*府信用，这可以增加交易者的信心与安全感，促进排污权抵押的发展。
此外，还有通过基金和保险的方式，来降低排污权抵押无法实现的风险。前者是以企业加入基金，成为专项基金会员的方式，在排污权抵押设立的同时，由该基金为抵押的债务提供补充担保。后者是由保险机构设立针对排污权抵押的险种，抵押权人可以要求企业在提供排污权抵押的同时，购买该险种。当排污权的份额用尽或排污权被撤销时，抵押权人可以通过保险补偿的方式来获得救济。这种要求企业在抵押贷款时，办理抵押物财产保险与贷款信用保险的方式，已有银行在实际中运用。
四、结论
排污权抵押贷款虽已在各地形成一定的规模，但法律规范的低层级与各地规范的不统一所带来的交易风险制约着排污权抵押的发展。实践倒逼立法的局面已经形成。尽管排污权抵押的实践已经在进行中，但不得忽视目前存在的障碍，对即将扩大的市场所造成的影响。本文分析排污权抵押的可行性，排除排污权抵押的操作障碍，为排污权抵押的发展提供一定的思路支持。当然，排污权抵押制度的最终建立和完善，还要靠高层级的立法支撑，这才是建立该制度的最坚实的基础。
注释：
①2008年，嘉兴市一家食品厂用污染物排放权证作为抵押物，从嘉兴银行获得贷款120万元。这笔贷款正是嘉兴银行在全国首创的排污权抵押贷款。参见《嘉兴银行首创排污权抵押贷款》，载《中国经营报（北京）》，http：// 618/0 0/76PQ FA0200 253B ml，最后一次访问于2015年5月25日。
②目前已经出台《排污权抵押贷款暂行办法》的地方包括但不限于浙江省、重庆市、河北省、山西省、湖南省湘潭市等。上海、江苏、北京、深圳等地也拟出台文件尝试。
③排污权抵押贷款为企业破解融资难.柯桥.2014年7月11日.第3版；排污权有偿使用和交易，绍兴走在全国前列.绍兴晚报.2014年9月28日.第12版.
④崔建远.物权法（第三版）.中国人民大学出版社.2014年版.第457页.
⑤周亚成于2014年生态金融讨论会上的报告.生态金融应该有底线.http：//finance. ce.c n/rolling/201411/26/t_tml.访问时间：2015年5月28日.
⑥张卉婕.排污权抵押登记制度探析.东方企业文化.2012（16）.
⑦赵琼.排污权抵押登记的制度构建.温州大学学报（自然科学版）.2011（1）.
⑧郑佳宁.我国能源财产权利抵押制度的若干思考.浙江社会科学.2013（5）.
⑨邓海峰.排污权抵押制度研究.中国地质大学学报（社会科学版）.2014（2）.